É illegittimo il licenziamento per superamento del periodo di comporto intimato dopo la riammissione in servizio del lavoratore.
Articolo tratto da Guida al Lavoro, n. 43/15 di Davide de Giorgi

La Corte di Cassazione prende posizione su uno dei temi più rilevanti a livello aziendale, e cioè quello relativo all’esistenza o meno di un diritto di “ripensamento” del datore di lavoro che, in un primo momento riammette in servizio il dipendente, pur a seguito del superamento del periodo di comporto, e solo successivamente decide di recedere dal contratto.
E se esiste un tale diritto al “ripensamento”, tale diritto deve essere esercitato entro un tempo limite? A queste due fondamentali domande, i Giudici di Piazza Cavour hanno risposto, in maniera più o meno esplicita, in senso sfavorevole al datore di lavoro, e di guisa, hanno dichiarato illegittimo il licenziamento.
Dalla narrazione dei fatti di causa si evince che il lavoratore, cessata la malattia che aveva determinato il superamento del periodo di comporto, era stato riammesso in servizio e successivamente posto in ferie. Consumata la prima tranche di ferie, il lavoratore si assentava di nuovo per malattia per poi essere posto per l’ennesima volta in ferie.
Il giorno successivo allo spirare delle ferie, il lavoratore veniva licenziato.
L’iter logico giuridico strutturato dai giudici di prime cure, e confermato dai giudici di seconde cure, viene abbracciato dalla Corte di Cassazione laddove viene chiarito che «(…) l’avvenuta ripresa del servizio con il consenso del datore di lavoro ed il lasso di tempo con cui il medesimo aveva soprasseduto al recesso (dal 26 luglio al 17 settembre…), escludevano il nesso di causalità tra il superamento del periodo di comporto ed il licenziamento» 1.
Con la pronuncia in commento viene quindi scongiurata l’ipotesi del riconoscimento di un eventuale diritto al “ripensamento” del datore di lavoro che deve esercitare il proprio diritto di recedere dal contratto di lavoro a causa del superamento del periodo di comporto con le modalità e i tempi previsti.
Ma soprattutto, un comportamento passivo, quale quello posto in essere dal datore di lavoro, che si sostanzia in una “non opposizione” alla ripresa in servizio del lavoratore può essere letto solo in maniera univoca quale manifestazione della volontà di non volersi avvalere del potere di recesso.
Il periodo di comporto
Come noto, ai sensi dell’art. 2110 del Codice civile, il lavoratore assente per malattia ha diritto, oltre al pagamento della retribuzione o di un’indennità per il periodo stabilito dalle leggi speciali o dalla contrattazione collettiva, anche alla conservazione del posto di lavoro (in molti casi i CCNL prevedono anche un’ulteriore periodo di aspettativa non retribuita) 2 .
Dal punto di vista del piano delle fonti, dunque, il driver regolatore deve essere ricercato nella contrattazione collettiva che determina sia la durata del periodo di conservazione del posto di lavoro che il relativo trattamento economico a favore del dipendente 3 .
È appena il caso di rammentare che in mancanza di una regolamentazione collettiva applicabile, la disciplina del periodo di comporto può anche essere definita dal giudice secondo equità e ciò normalmente avviene prendendo a riferimento la contrattazione collettiva più aderente al caso concreto, anche se non direttamente applicabile in ragione dei noti limiti dell’efficacia soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune4 .
Nella generalità dei casi, dal punto di vista della metodologia di calcolo, i CCNL prevedono sia il comporto “secco”, e cioè quell’unico episodio destinato a procurare l’assenza per un periodo ininterrotto, sia il comporto “per sommatoria”, e cioè quei molteplici episodi che procurano delle brevi assenza che sommate nell’arco dell’anno solare fanno comunque oltrepassare la soglia opportunamente condivisa nel CCNL5 .
Qualora la contrattazione collettiva abbia previsto soltanto la regolamentazione del comporto secco, il limite del periodo di comporto per sommatoria può, nel caso concreto, essere definito dal giudice in via equitativa.
Inoltre, salvo diversa previsione di natura pattizia, nella determinazione del periodo di comporto, a prescindere dalle modalità di calcolo, si considerano anche i giorni non lavorativi (sabato, domenica, festività infrasettimanali, sciopero) in quanto si presume che la continuità dell’episodio che ha cagionato la malattia renda indisponibile il lavoratore all’effettuazione della prestazione lavorativa, salvo che lo stesso non dimostri il contrario fornendo la prova contraria.
Esaurito il periodo di comporto (utile anche ai fini dell’anzianità di servizio), nell’ambito del quale il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione viene trasferito dal lavoratore al datore di lavoro in deroga alle regole applicabili ai contratti in generale, il datore di lavoro può recedere osservando il preavviso ovvero erogando al dipendente l’indennità sostitutiva.
Il recesso conseguente il superamento del periodo
di comporto, tra tutela obbligatoria e tutela reale
Dopo aver effettuato una breve disamina sull’istituto del periodo di comporto, occorre intendersi sulla procedura che il datore di lavoro deve porre in essere al fine di esercitare in maniera corretta il proprio potere di recesso in caso di superamento del periodo di comporto da parte del dipendente.
Infatti, in base alla lettura in combinato disposto degli artt. 2110 e 2118 c.c. il datore di lavoro può esercitare il potere di recesso subordinandolo (in maniera più o meno stringente) al preavviso che pure è dovuto nel termine e nei modi stabiliti ex lege, dagli usi o secondo equità. Dunque il preavviso può essere qualificato come condicio sine qua non ai fini della legittimità del recesso? Quali sono le conseguenze nel caso in cui questo non sia stato fornito? Salvo l’esistenza di una giusta causa di licenziamento, nell’ipotesi di mancato preavviso, è prevista solo una tutela obbligatoria o anche reale? Qual è il timing ultimo da rispettare per comunicare il recesso?
Certo, non è possibile dare una risposta univoca in quanto, oltre alle diverse peculiarità presenti nei CCNL, gli elementi da valutare sono eterogenei, primo fra tutti il requisito della dimensione dell’impresa, più o meno intimamente collegato all’applicazione o meno dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori. In secondo luogo, la risposta deve essere coordinata sulla base dell’asse del tempo, in quanto nell’arco dell’ultimo triennio sono intervenute due riforme significative dal lato giuslavoristico, una la c.d. Legge Fornero, da coordinare con il più noto e recente Jobs Act 6 .
Fissando sull’asse del tempo la data del 6 marzo 2015, per i lavoratori già occupati presso imprese di minori dimensioni, la tutela applicabile è quella prevista dall’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604.
Per i datori di lavoro di grandi dimensioni, invece, sempre se assunti entro il 6 marzo 2015, trova applicazione l’articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dalla c.d. Riforma Fornero7.
Ai nuovi assunti (e ai contratti a termine e di apprendistato convertiti, nonché a tutti i dipendenti se il datore “supera le 15 unità” con nuove assunzioni) a partire dal 7 marzo 2015, invece, si applica il decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 238, che disciplina il contratto indeterminato a tutele crescenti, il quale tuttavia non prevede nulla quanto all’ipotesi in esame.
Il timing utile per il corretto esercizio del recesso
Anche in riferimento al timing, o tempestività del recesso conseguente al superamento del periodo di comporto, occorre fare talune considerazioni in relazione all’esigenza di un ragionevole “spatium deliberandi” che va riconosciuto al datore di lavoro perchè egli possa convenientemente valutare nel suo complesso la sequenza di episodi morbosi del lavoratore in rapporto agli interessi dell’azienda9.
Ne consegue che il giudizio sulla tempestività, o meno, del recesso non può conseguire alla rigida e meccanica applicazione di criteri temporali prestabiliti, ma va condizionato, invece, ad una compiuta considerazione di ogni significativa circostanza idonea a incidere sulla valutazione datoriale circa la sostenibilità, o meno, delle assenze del lavoratore in rapporto con le esigenze dell’impresa, in un’ottica delle relazioni aziendali improntata ai canoni della reciproca lealtà e della buona fede, che comprendono, fra l’altro, la possibilità, rimessa alla valutazione dello stesso imprenditore nell’ambito delle funzioni e delle garanzie di cui all’art. 41 Cost., di conservazione del posto di lavoro anche oltre il periodo di tutela predeterminato dalle parti collettive, compatibilmente con le esigenze di funzionamento dell’impresa10.
Questo non vuol dire però, a detta della Corte, che al datore di lavoro sia concesso un termine discrezionale nell’esercizio del potere di recesso che deve essere posto in essere comunque in lasso di tempo ragionevole11.
I giudici specificano che «(…) l’avvenuta ripresa del servizio con il consenso del datore di lavoro ed il lasso di tempo con cui il medesimo aveva soprasseduto al recesso (dal 26 luglio al 17 settembre…), escludevano il nesso di causalità tra il superamento del periodo di comporto ed il licenziamento».
Osservazioni conclusive
La peculiarità della sentenza de qua è rappresentata dal fatto che il comportamento “passivo” del datore di lavoro che non si oppone alla riammissione in servizio del lavoratore fa sì che questi perde il diritto di fare leva su tale circostanza (superamento del periodo di comporto) in quanto l’autorizzazione, più o meno implicita, alla ripresa dell’attività lavorativa si configura come una manifestazione della volontà di proseguire il rapporto.
Nel caso trattato infatti, il lavoratore, superato il periodo di malattia, è stato riammesso in servizio dal datore di lavoro, senza che questi, pur essendo stato superato il periodo di comporto, si fosse opposto alla ripresa del rapporto.
I Giudici chiariscono che «i successivi eventi – concessione delle ferie e fruizione di un ulteriore periodo di riposo per ragioni di salute – non possono spiegare alcuna rilevanza sul licenziamento, trattandosi di fatti non connessi causalmente a quelli che hanno determinato il superamento del periodo di comporto»12.